du nouveau radical dans le droit des contrats

l’arrêt du 16 juillet 2007, société Tropic signalisation

8 août 2007

Par un spectaculaire arrêt (CE Ass. 16 juillet 2007, n° 291545, société Tropic travaux signalisation, à paraître au Lebon), le Conseil d’Etat crée un nouveau type de recours

Il y a quelque chose d’étrange à ce qu’un nouveau type de recours soit créé par la jurisprudence. Le renouveau du pouvoir prétorien éclate d’ailleurs particulièrement dans cet arrêt, qui définit les conditions d’utilisation du nouveau recours, l’entrée en vigueur de ce nouveau régime, d’une manière fort peu différente de ce que ferait le pouvoir normateur normal, c’est à dire dans notre système le législatif ou l’exécutif

Sans doute faut-il considérer que la carence du jurislateur normal justifie l’intervention du juge pour créer une norme, véritablement créer et pas seulement interpréter librement

sans doute encore la pression du droit communautaire dans cette affaire, du droit européen dans d’autres, justifie-t-elle que le juge administratif suprême s’efforce de mettre la France en régle avec les droits supranationaux, fût-ce en remplaçant la jurisprudence par des arrêts de réglement. Malmener le droit interne qui définit les compétences normatives pour ne pas risquer de violer (ou moins violer) le droit européo-communautaire est sans doute un moindre mal, mais ce n’est quand même pas tout à fait satisfaisant

Mais cet arrêt ne se contente pas de relancer l’éternel débat sur le rôle de la jurisprudence dans la création du droit

il bouleverse aussi le droit, en bien sans doute, mais pas assez peut-on penser

En matière de formation de contrats, le droit ante Sté Tropic était vraiment gouverné par le principe "pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué" :

- un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables, ouvert à tous ceux ayant intérêt à agir, pouvant éventuellement déboucher sur une injonction à l’administration d’essayer de faire disparaitre le contrat irrégulier, indirectement déclaré nul mais pas annulé

- un référé précontractuel ouvert aux évincés permettant d’annuler des procédures atteintes du moindre petit vice ne faisant grief à personne, mais paralysé dès que les parties se précipitent pour signer, même en présence d’un vice HÉNAURME ;

Bon, le Conseil crée un nouveau recours permettant aux évincés de demander au juge d’agir directement sur le contrat, même s’il est déjà signé. Le conseil d’Etat qui avait lui-même créé, sans grande raison, la jurisprudence faisant de la signature le moyen radical d’empêcher le recours trouve la manière de contourner l’obstacle qu’il a posé en créant un nouveau recours

et le même conseil d’Etat qui a considéré, contre toute attente (et contre ce qu’il applique dans les autres domaines du droit) mais avec constance que le plus mineur des vices invalide la procédure de passation du contrat, rétablit l’équilibre dans le nouveau recours où la qravité du manquement sera prise en compte, de sorte que

dans ce nouveau recours, le juge peut doser son pouvoir, ne pas traiter à l’identique l’oubli d’une croix à cocher avec la grosse corruption

Bref, c’est sinon parfait, du moins bien. Peut-être peut-être pas, et sans doute faut-il aller encore plus loin

1°/ sans méconnaître l’intérêt que les entreprises évincées disposent d’un recours efficace même si l’administration s’entend avec celui qu’elle a choisi pour signer vite (ou ne fait pas la moindre publicité), on peut penser (comme d’ailleurs le commissaire du gouvernement) qu’il n’y a pas que les entreprises qui comptent. Après tout un contrat administratif, c’est aussi nos sous à nous contribuables, notre service public parfois etc. Pour ces requérants autres que les évincés, le principe "pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué" reste en vigueur, càd qu’il faut saisir le juge d’une demande d’annulation de la décision de passer le contrat avec une demande d’injonction etc etc

2°/ le principe de l’effet relatif du contrat sort fort affaibli de l’affaire. Mais peut-être que ce principe doit être radicalement écarté quand il s’agit de contrats administratifs, mais encore une fois pourquoi privilégier les entreprises concurrentes par rapport aux autres et la formation du contrat par rappoort à sa vie. après tout, on peut choisir honnêtement son cocontractant et le favoriser indument en cours de contrat. Et si la sécurité juridique est un peu affaiblie, c’est le prix à payer pour des contrats honnêtement passés. Du reste, il y a bien plus grave en la matière, comme la possibilité pour une partie ou son assureur de découvrir au moment où sa responsabilité est mise en jeu qu’elle n’est pas responsable car le contrat est nul…

3°/ on ne peut que se réjouir de ce que le nouveau recours soit de plein contentieux. Le système du droit administratif connait trop d’hypothèses où le juge est confronté à l’alternative "annuler / ne pas annuler ", ce qui même corrigé par des annulations partielles, des annulations "en tant que ne pas", des injonctions d’exécution et autres jambes de bois n’empêche pas que trop souvent encore l’exécution d’un jugement suppose de faire un autre procès, voire davantage…

4°/ le système est plus efficace mais encore plus compliqué qu’avant puisque les tiers non concurrents doivent encore utiliser le recours contre l’acte détachable (le compliqué et fruste) et les entreprises le nouveau recours (après signature) et le référé (avant)

Mais pourquoi ne pas aller plus loin ? Ce vieux truc de la disitnction recours pour excès de pouvoir / plein contentieux a certainement eu son utilité en des temps où l’indépendance du juge administratif était fragile, la conserve sans doute pour ce qui concerne les actes réglementaires. Mais pour les actes individuels et les contrats, à quoi cela rime-t-il ? Un procès doit vider un litige, non l’amplifier par des discussions sans fin sur l’exécution. Le juge en est certes conscient, et le législateur aussi, qui de mesures en mesures améliorent tout cela. Mais comme ce n’est pas radical, cela complexifie aussi le droit.

On ne peut rétorquer que cela priverait l’administration de son pouvoir d’action ou que cela serait trop difficile pour le juge. Pour les installations classées (les usines qui polluent et puent), cela fait deux siècles que le juge a vriament des pouvoirs étendus, et cela marche sans anicroche majeure que je sache (en tout cas mieux que le contentieux de l’urbanisme) ; pour les contrats cela apparait (avec le référé précontractuel et l’arrêt précité), idemn avec certaines sanctions, pourquoi ne pas faire de même pour les permis de construire et d’autres actes individuels ?

Bref, la véritable réforme serait que tout contentieux d’acte individuel soit présumé de plein contentieux et de réserver le classique recours en annulation aux procès contre les réglements

en attendant les entreprises devront choisir entre attaquer en référé, attaquer en nouveau recours, ou faire les deux, ou encore se contenter de réclamer des dommages et intérêts ;

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