Petit voyage au pays des mots

Le vocabulaire des contrats administratifs

5 juin 2006

Toute discipline utilise, à des degrés divers, un vocabulaire spécialisé, qui n’est guère compréhensible que s’il est spécialement appris, et dont le particularisme est plus ou moins proportionnel à la spécialité de la matière.

Le droit des contrats administratifs est un des segments du droit administratif dont le vocabulaire est particulièrement intéressant à étudier, tant par sa richesse que par ses origines. Et la comparaison avec le droit privé est non seulement possible, parce qu’il existe un droit des contrats privés, mais elle s’avère féconde, car on sait que malgré d’importants particularismes, ce droit est loin d’être séparé de façon étanche du droit privé des contrats. Des pans entiers du vocabulaire sont communs avec le droit privé, utilisés ou non avec des sens différents, tout comme des aspects importants du régime sont communs.

Si l’on compare le vocabulaire à un paysage, on peut y voyager, comme l’on parcourt en touriste une contrée. Comme il est impossible d’en explorer tous les recoins, faisons à l’instar du touriste motorisé qui va au gré du hasard d’un site à l’autre, de curiosités en curiosités. Il verra parfois deux paysages d’apparences identiques sans toujours identifier les substrats géologiques différents, tout comme deux segments apparemment semblables de la langue juridique peuvent dissimuler des substrats juridiques différents.

Ce petit voyage que nous vous proposons dans le vocabulaire des contrats administratifs n’est pas un voyage très organisé ; il suit l’humeur de l’auteur plutôt que la rationalité scientifique, à moins bien entendu que le lecteur se libère de l’auteur en lisant au hasard plutôt que dans l’ordre proposé. Bref, plutôt que de science linguistique ou juridique organisée, il s’agit plutôt d’une ballade à travers les mots, où la science éclaire pour le plaisir de l’esprit, ce qui pourrait au demeurant être le prélude de quelque aventure plus scientifique aux confins de la linguistique et de la science juridique.

Cette ballade est donc surtout pour le plaisir. On n’y trouvera guère de matière directement utile pour le praticien, quoique bien sûr le plaideur puisse faire feu de tout bois et trouver sinon matière à procès, du moins de quoi alimenter son discours au juge.
Le promeneur verra que les paysages linguistiques sont parfois les mêmes et parfois différents (I) et s’interrogera sur les raisons d’être (II).

DES PAYSAGES CONTRASTES

Le vocabulaire d’une langue est bien sûr partagé par ses locuteurs, sinon il n’y aurait pas de langue, mais certains segments sont plus ou moins réservés à l’usage de certains, ce que l’on peut représenter par des cercles plus ou moins grands qui se recoupent sans jamais se superposer exactement.

Si l’on prend le cas des contrats administratifs, son vocabulaire comporte plusieurs ensembles. Une partie importante du vocabulaire est celle du droit privé des obligations, même si les significations ne sont pas toujours les mêmes. Une autre partie est celle du droit administratif général. Un autre ensemble est doublement spécifique, composé de mots qui ne sont guère usités ni par le droit administratif général, ni par le droit privé.

On y trouvera aussi, bien que cela ne soit pas notre propos du jour, des mots de toutes origines. Le droit administratif emprunte aussi à la langue courante en juridicisant certains mots, comme à d’autres disciplines, juridiques (droit constitutionnel, droit international) ou non (philosophie, mathématiques, économie, linguistique etc), en affectant à un signifiant [1] un signifié plus ou moins original par rapport à celui du segment de langue où le syntagme [2] est apparu. On peut ainsi citer en vrac désignation (linguistique), sphère et formule paramétrique (mathématiques), contingent (philosophie) etc.

Mais tantôt, un signifiant a le même signifié que dans d’autres disciplines, le droit privé notamment. Dans d’autres cas, le signifié est différent, ou paraît tel, par exemple affermage est en droit privé un simple « bail rural », signification fort différente de celle que l’on connaît en droit administratif. Il arrive à l’inverse que droit privé et droit public recourent à deux signifiants différents pour ce qui est au fond le même signifié, par exemple accident de service et accident de travail, ou troubles de voisinages et dommages permanents de travaux publics. Une telle divergence peut s’expliquer par l’histoire, la tradition, le désir de marquer un particularisme etc. Il arrive encore que les mots manquent pour décrire la réalité juridique ou que bien que le signifié existe dans deux branches du droit, seule une branche utilise un signifiant déterminé.

En survolant donc le vocabulaire du droit des contrats administratifs, on voit souvent le même paysage que si l’on parcourait le droit des contrats privés, mais cette apparence est parfois trompeuse, tandis que la clarté paraît revenir, comme un paysage se dégage du brouillard, quand on explore d’autres lieux, mais cela aussi peut être trompeur.

On peut donc dégager une typologie sommaire, en croisant trois données : la présence d’un syntagme dans une branche du droit (ici en ne considérant que les contrats), l’identité de sens avec une autre branche du droit (ici le droit privé, mais on pourrait procéder de même avec le droit administratif général, le droit communautaire etc.), la présence du signifié (le signifié pouvant exister sans que le signifiant de l’autre branche soit utilisé).
Une représentation schématique est possible :

représentation pour un signifiant {X}
présence du syntagme X
/
signification
{X} existe dans les deux branches {X} existe seulement en droit administratif {X} existe seulement en droit privé
association d'une signification X' unique sens identiques dans les deux branches
ex. : {signature}
signifié et signifiant propres au droit administratif
ex. : {imprévision}
signifié et signifiant propres au droit privé ex. : licitation
association de deux significations X' et X'' sens différents dans les deux branches
ex. : fermier
/ /
le signifié X' existe dans la branche qui n'utilise pas le signifiant X / Le signifié X' existe en droit privé mais le syntagme X est inusité dans cette branche qui utilise un autre syntagme
ex. : {mise à disposition (commodat)}
Le signifié X' existe en droit privé mais aucun syntagme n'est couramment usité
{ex. : prix actualisable}
Le signifié X' existe en droit administratif mais le syntagme X est inusité dans cette branche qui utilise un autre syntagme
{ex. : pollicitation (offre)}
Le signifié X' existe en droit administratif mais aucun syntagme n'est couramment usité
ex. : {droit des obligations}

Dans un système simplifié où l’on ne considère que deux branches du droit, et en négligeant la pluralité de signifiés dans une même branche (cas par exemple du mot concession), on a donc cinq cas types de signifiants que l’on pourra parcourir successivement.

Syntagme existant dans les deux branches

Pour reprendre la métaphore du paysage, il a dans une certaine zone, la même allure, soit que le substrat soit réellement identique, soit qu’en réalité le même paysage linguistique cache des réalités sous-jacentes différentes.

Avec le même signifié

C’est la situation où le signifié est le même, ou presque, dans les deux branches du droit. Dans ces hypothèses, le dialogue avec le privatiste ne risque guère de se heurter à des difficultés de compréhension.

Ce cas de figure est donc le plus simple, et peut-être, mais il faudrait le vérifier, le plus fréquent. Les exemples correspondant à cette situation sont en apparence très nombreux. Ainsi sous-traitance, signature, immobilier, ont le même signifié. Ces mots paraissent dire exactement la même chose en droit privé et en droit administratif. Toutefois, cela n’implique nullement que les règles juridiques applicables soient les mêmes, quoiqu’en général les divergences de fond sont relativement faibles, quand les mots utilisés sont identiques.

Mais ce cas idéal, où les mêmes mots désignent les mêmes concepts juridiques existe-t-il effectivement ? Sans doute, mais peut-être moins qu’on peut le penser à priori. Ainsi, l’exemple de sous-traitance n’est peut-être pas excellent. De nombreuses personnes utilisent, dans un contexte de droit administratif, sous-traitance pour désigner un « sous-contrat d’un contrat autre qu’un contrat d’entreprise », par exemple ils disent la sous-traitance d’une délégation de service public, soit pour désigner une « sous-concession », soit encore pour désigner un « marché de travaux privés passé par le concédant ». Sans doute, on considère généralement que l’emploi du terme est impropre. Mais si le linguiste s’interdit de porter un tel jugement de valeur, incompatible avec la nature même de la science linguistique, le juriste peut bien le faire pour tenter de rapprocher le vocabulaire juridique d’une terminologie [3].

Avec des signifiés différents

Dans ce cas de figure, l’identité des syntagmes est trompeuse. Les mots sont les mêmes, mais ils ne disent pas la même chose, et tout devient plus difficile. C’est évidemment moins vrai quand les sens sont très différents, et cela le devient franchement quand les signifiés, tout en étant différents, restent proches.

Le cas de tutelle, que tout le monde connaît, ne pose guère de problème. Le signifié du droit privé (« régime de protection ») est si éloigné de celui du droit administratif (« technique de contrôle ») que le risque de confusion est réduit. En droit des contrats, outre affermage, déjà cité, on peut mentionner concession, dont les signifiés sont d’ailleurs tellement nombreux, en droit privé comme en droit administratif, qu’il faut former de nouveaux syntagmes en ajoutant un adjectif ou un complément afin de donner la précision nécessaire au discours juridique, ce qui généralement lève les ambiguïtés, de sorte qu’il y a peu de risques de confondre une concession commerciale avec une concession domaniale.

Mais si l’on prend le cas de caution, les risques dans le dialogue deviennent sérieux. On sait en effet que ce mot désigne en droit administratif des contrats un signifié pour lequel les privatistes utilisent garantie à première demande.

Dans certains cas, l’opposition sémantique n’est que partielle, ce qui accroît les risques de mauvaise compréhension, notamment lorsqu’une des branches du droit élargit le sens d’un signifiant par rapport à l’autre branche, cet élargissement n’excluant pas nécessairement l’emploi au sens le plus étroit. Par exemple acheteur ne signifie guère en droit privé que « celui qui acquiert la propriété par un contrat de vente » tandis que la pratique administrative fait du mot acheteur un générique, l’acheteur public achetant certes, mais passant aussi des contrats d’entreprise, voire des délégations de service public ou d’autres contrats.

Parfois, il y a juxtaposition de deux sens, l’un spécifique à une branche, l’autre commun aux deux. Ainsi, domaine public a un unique sens en droit administratif, tandis que le droit privé l’utilise soit dans le sens du droit administratif, soit dans le sens de « bien incorporel (droits sur une ?uvre littéraire et artistique, un brevet etc.) sur lequel personne ne détient de droit », soit encore dans le sens ancien de « propriété publique ». En général, c’est ambigu sans être équivoque [4] , le contexte permettant de déterminer la valeur utilisée, mais il arrive que ce soit équivoque. Ainsi le droit administratif peut utiliser mandat dans son sens étroit (« contrat par lequel une personne (mandant) charge une autre personne (mandataire) de passer un ou des actes juridiques pour elle et en son nom ») ou dans le sens large de la jurisprudence Entreprise Peyrot, et ce n’est pas toujours sans équivoque. On pourra citer de même promotion immobilière, utilisé en droit administratif dans un sens très large dépassant le sens étroit de « sorte de mandat » du droit privé.

Il arrive aussi que, malgré une signification générale identique, le statut juridique soit tellement différent que, aux yeux du juriste, les sens ne soient plus les mêmes. C’est ainsi que pour l’administrativiste biens de retour fait penser à la concession, institution fort différente du sens privatiste en droit des successions, quoique le sens publiciste dérive sans aucun doute du sens privatiste.

Dans les syntagmes de plusieurs mots, un mot peut avoir le même sens, tandis que le syntagme prend une valeur particulière. Ainsi, la confusion fréquente entre acte unilatéral, et contrat unilatéral provient de ce que unilatéral a le même sens, tandis que acte est pris dans le sens étroit d’ »acte non contractuel », alors que dans d’autres syntagmes, ce signifiant a un sens large qui n’exclut pas le contractuel. On en reparlera plus loin à propos de bail
emphytéotique administratif.

Syntagme n’existant que dans une seule branche

De même qu’une apparence identique peut masquer de sérieuses différences, l’inverse existe aussi. Le paysage est différent dans le monde linguistique comme dans le monde juridique, mais parfois ce n’est peut-être que superficiel.

Signifié propre à une branche

Ce cas de figure peut résulter de l’objet même du droit. C’est parce que le droit administratif n’a pas à vocation à régir le mariage, que l’on peut affirmer que mariage est un terme de droit privé. Et si d’aventure, le droit administratif a besoin de ce terme, il se conformera strictement à la définition privatiste.

Dans d’autres cas, c’est le régime juridique qui est en cause. La divergence peut parfois être telle qu’un syntagme n’est pratiquement d’aucun emploi dans une des branches du droit, et si exceptionnellement le signifié de ce syntagme doit être cité, on utilisera le syntagme forgé par l’autre branche. C’est par exemple, le cas du mot imprévision, la théorie en étant récusée par le droit privé, le mot y est pratiquement absent. Réciproquement, le droit administratif, du moins contractuel, ignore presque entièrement la théorie de l’apparence (« Théorie du droit privé, selon laquelle un acte passé pour le compte d’une personne morale l’engage si le signataire a l’apparence d’un représentant légal, quoiqu’il ne le soit pas ») et par conséquent le syntagme théorie de l’apparence est inusité, même dans les cas où il pourrait l’être.

Il existe bien entendu des hypothèses intermédiaires, où un syntagme est peu fréquent dans une branche sans être pour autant inusité. Prenons l’exemple des expressions obligation de résultat et obligation de moyen. La grande fréquence de ces expressions en droit privé s’explique par le caractère essentiel de la distinction, qu’on la situe au niveau du fond ou du régime de la preuve d’ailleurs. En droit administratif où ces expressions ne sont pas partie intégrante d’une théorie générale des obligations, leur fréquence est à l’aune du faible statut des concepts correspondants.

De même, le droit administratif ignore pratiquement le syntagme gestion d’affaires, soit que le concept ait été absorbé par une institution voisine ayant un autre signifiant (l’enrichissement sans cause), soit que son emploi ait été rejeté dans certains cas au profit d’une autre désignation évoquant un concept non quasi-contractuel, comme la construction dénommée théorie des fonctionnaires de fait.

Utilisation d’un autre syntagme dans l’autre branche pour le même signifié

Il est de nombreuses hypothèses où le droit administratif utilise exclusivement, ou presque, un syntagme différent de celui utilisé en droit privé.

Dans certains cas, la variation terminologique présente l’avantage de mettre l’accent sur une différence de régime plutôt que de définition. On sait qu’un contrat privé peut comporter une clause pénale, qui prévoit une peine envers celui qui ne respecte pas ses obligations, cette peine étant une « somme d’argent forfaitaire sans rapport direct avec le préjudice », et son existence a un double but de dissuasion et de réparation forfaitaire. La pénalité des contrats administratifs, notamment des marchés a indubitablement la même fonction. N’est-ce pas la même chose sous deux noms différents ? On objectera que les deux mécanismes différent profondément puisque le juge civil peut modifier la peine excessive ou dérisoire tandis que le juge administratif n’a pas (encore ?) ce pouvoir. Mais cette différence de régime n’est pas la cause de la différence terminologique : l’alinéa 2 de l’article 1152 du Code civil qui ouvre ce pouvoir au juge ne date que de 1975, date bien postérieure à la spécialisation des termes selon la branche du droit.

Un exemple caractéristique sont les mots location et bail. Ils sont généralement considérés comme impropres pour désigner ce que le droit public nomme concession domaniale. Mais si l’on considère que le bail est le « contrat par lequel une personne s’engage à faire jouir une autre personne d’une chose », la concession domaniale n’est qu’une location du domaine public. Qu’elle ait un régime juridique distinct ne fait aucun doute, mais dans la définition même, la différence est ténue, ne portant que sur le statut de l’objet de la jouissance. Le vocabulaire indique donc un régime juridique davantage qu’un objet juridique.

Bien entendu, ici aussi la différenciation des syntagmes selon les branches peut être imparfaite. C’est le cas par exemple de contrat d’entreprise et de marché public. Chacun sait que la loi sur la sous-traitance utilise marché public et contrat d’entreprise pour définir le champ d’application de la loi. Une des explications données est la connotation civiliste de contrat [5] . Ce souci de ne pas employer une expression civiliste a d’ailleurs eu pour conséquence une certaine incertitude sur le champ d’application de la loi en droit public, résolue en lisant contrat d’entreprise là où la loi écrit marché public. Mais dans d’autres contextes, ou de la part d’autres utilisateurs de la langue que le législateur, contrat d’entreprise est aussi utilisé en droit administratif, avec exactement le même sens qu’en droit privé.

Pas de syntagme courant dans l’autre branche

Cette hypothèse paraît plus rare. Mais on peut néanmoins trouver des exemples, dont le plus percutant est la trilogie droit des personnes, droit des biens, droit des obligations, dont on n’examinera cependant ici que le troisième volet.

Droit des obligations est un syntagme quasiment inusité du droit administratif. Pourtant, il existe bien un droit administratif des obligations (au sens strict de « rapport juridique »). Ce syntagme a l’avantage de mettre en valeur l’unité qui existe entre ce à quoi on est obligé par contrat, ou à ce que à quoi on est obligé par un fait fautif ou non (la responsabilité). On peut se demander pourquoi cette expression si commode est inusitée en droit administratif. Est-ce dû à la manière dont le droit de la responsabilité quasi-délictuelle s’est développé, à son caractère originel d’exception à un principe de non responsabilité ? Toujours est-il que cette absence du syntagme n’est pas sans lien avec la présentation fort différente des obligations. Ainsi, les manuels et traités de droit administratif comportent généralement une partie sur les contrats et une partie sur la responsabilité, tandis que le droit privé y voit, sans doute plus justement, deux facettes du même concept d’obligation. Et pourtant le fond du droit ne diffère guère, notamment la distinction de l’obligation contractuelle et de l’obligation extra-contractuelle est aussi fondamentale en droit privé (visa de l’article 1134 ou de l’article 1382 du Code civil) qu’en droit administratif.

MAIS POURQUOI DONC ?

Trouver l’explication diachronique, celle qui permet de savoir comment tel mot a pris tel sens à travers son histoire, est généralement possible, surtout s’agissant du vocabulaire juridique, qui utilise depuis longtemps et beaucoup l’écrit, et dont l’origine est le plus souvent le droit romain. Mais au-delà de cette explication, n’y a-t-il pas une fonction juridique et sociologique à la relative spécificité du vocabulaire du droit administratif ?

Les mots ont une histoire

L’opposition entre droit privé et droit public est parfois très ancienne. Prenons par exemple les mots client et usager. L’étymon latin de client désignait « celui qui se place sous la protection d’un patricien » et le premier sens français est « celui qui confie ses intérêts à un avocat » puis depuis le XIX° siècle c’est « toute personne qui fait appel à un professionnel », avec souvent l’idée de régularité. Quant à usager, c’est à l’origine un terme de droit féodal désignant « celui qui a le droit d’utiliser un bien seigneurial », repris naturellement ensuite pour désigner « celui qui utilise un ouvrage ou un service public ». La filiation est assez évidente et explique bien la connotation différente des deux termes, autant que leur spécialisation dans les deux sphères du droit.

Prenons maintenant l’exemple de concession, mot affligé d’une remarquable polysémie. Pour comprendre cette polysémie, il suffit de savoir que c’est une « cession où l’on conserve un droit, un pouvoir de contrôle », ce qui explique tout à la fois que le mot ait pu prendre des sens en droit privé (« contrat portant sur une marque, un brevet etc. où le cédant ne se démunit pas totalement »), comme en droit public, car la personne publique qui concède un service public ou des travaux publics conserve au moins un droit de regard.

Parfois, le droit administratif fait preuve d’archaïsme linguistique, tandis que dans d’autres cas, c’est le droit privé. Amodiation, qui signifiait « location, concession » n’est plus guère utilisé qu’à propos des droits d’exploitation du domaine public naturel (amodiation des droits de pêche) et des droits étatiques sur divers tréfonds. Parfois, c’est le droit privé qui est plus conservateur, ainsi le sens étymologique de donner « transférer la propriété » (que ce soit par vente, libéralité ou autrement) ne se trouve plus usité qu’en droit privé, où même dans ce secteur il est vieilli. Et ne parlons pas d’échangiste, inusité pour les échanges forcés que le droit (administratif) du remembrement impose, mais c’est sans doute ici le sens plus déluré de la langue courante qui est cause de ce tabou, plutôt que le risque de confusion avec le sens économique du mot.

On pourrait multiplier les exemples à l’infini ou tenter de dégager les grandes lignes de ces évolutions linguistiques, de cerner comment la transformation politique et juridique provoque des effets de linguistique juridique. Mais de l’antiquité tardive au féodalisme, de celui-ci à l’absolutisme puis à la Révolution, l’histoire est tellement touffue et dense que le travail serait colossal. Gageons cependant que les contrats administratifs font plus souvent preuve d’originalité terminologique quand ils sont empreints de puissance publique, celle-ci s’exprimant par des mots dont l’origine est la sphère publique, même dans ces périodes d’affaiblissement, comme en témoignent les origines féodales d’usager ou de péage (signalons au passage que ce dernier mot vient de pied et non de paye et désigne au moyen-Age le « droit dû pour le passage d’un pont, d’une route »).

La fonction juridique de la spécialisation des mots

Même si la spécialisation de tel ou tel terme dans une branche du droit peut s’expliquer par l’histoire de ce terme, par la fonction sociale du signifié à une certaine époque, la spécialisation a des fonctions toujours vivaces. Elle a une fonction extra-linguistique, notamment en donnant des indications sur le régime juridique. Avant de s’aventurer sur ce terrain, quelques observations sur la définition peuvent être utiles.

La définition

Définir c’est donner un sens. Mais même juridique, un syntagme complexe ou un simple mot reste rarement confiné au droit. Que le droit spécialise un mot de la langue courante, emprunte à d’autres disciplines ou qu’au contraire la langue courante utilise banalement une expression ou un mot juridique, il existe dans la plupart des cas, un sens technique et un sens courant, plus ou moins proches. Ce phénomène banal ne prête guère à conséquences. Toute autre est le problème de la définition législative ou jurisprudentielle. Ce n’est plus l’usage qui précise le signifié d’un signifiant ou invente un signifiant pour un nouveau signifié, c’est le pouvoir normateur, qu’il soit officiel ou officieux. Deux processus linguistiques et juridiques s’opposent, comme on peut voir par deux exemples.

Dans le premier cas, celui de contrat à durée indéterminée, le législateur utilise l’expression car il veut fixer le régime des contrats ayant une caractéristique donnée, caractéristique qu’il décrit par le mot indéterminé dont on trouvera le sens en dehors de la loi. En d’autres termes, il fixe le régime sans avoir à définir l’objet de son action.

A l’inverse, quand la loi du 11 décembre 2001 définit la délégation de service public, ce n’est pas pour définir un régime, mais pour fixer à travers la définition juridique le champ d’application d’un régime préexistant. Cela n’est pas sans conséquence tant juridiques que linguistiques. La volonté du législateur n’est certes pas de définir le syntagme délégation de service public ; il n’intervient pas comme une commission de terminologie qui intervient sur la langue mais il veut figer le concept juridique du contrat ainsi dénommé en stabilisant la jurisprudence. Mais en définissant juridiquement, il agit aussi sur la langue.

Selon cette loi, la délégation de service public est « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ».

L’impact linguistique et juridique est fort, quoique incertain. Si l’on considère le signifié « contrat qu’une personne privée chargée de la gestion d’un service public passe pour confier la gestion d’un service public », il semble privé de signifiant puisque le législateur réserve délégation de service public à autre chose et qu’il n’en existe pas d’autre utilisable pour cela. Faut-il donc inventer une expression pour désigner l’équivalent de la délégation par une personne privée chargée de gérer un service public ou recourir à de longues phrases ? Sur le plan juridique, les incidences ne sont pas moindres. Doit-on en déduire que la délégation par une personne privée chargée d’un service public n’est pas une délégation de service public, puisque que celle-ci suppose une personne publique ? Doit-on en déduire que c’est illégal, parce que la définition légale vaudrait interdiction aux personnes privées de déléguer un service public ? Doit-on considérer qu’une telle interdiction ou une impossibilité juridique existait antérieurement et que c’est une fausse question ? Cette définition légale soulève une autre question juridique et linguistique : quel est le statut de la seconde phrase : est-ce encore de la définition, donc participant de la langue ou déjà du régime juridique ?

Ces quelques remarques posent donc une question aussi simple à formuler que difficile à résoudre. En termes juridiques, est-il possible qu’une définition par le pouvoir normateur ne soit qu’une définition ? En termes linguistiques, le pouvoir a-t-il la capacité de fixer le rapport entre signifiant et signifié ? Et politiquement, le pouvoir a t-il la légitimité pour fixer le sens des mots au motif qu’il les utilise dans l’exercice légitime de sa puissance normative ?

L’indication du régime

User d’un syntagme propre permet en premier lieu d’aller au-delà de la définition, d’indiquer plus qu’un sens, un régime juridique original. On l’a vu avec pénalité et peine, simples doublets. Utiliser pénalité permet en même temps d’indiquer que la pénalité obéit à un régime différent. Il en va de même de concession domaniale par opposition à bail. Cette constatation pose le problème du statut de la définition d’un terme et du rapport entre la définition juridique et le régime juridique

En théorie, la distinction est simple. La définition indique l’essence d’un concept, ce qui le différencie d’un autre, tandis que le régime est plutôt l’ensemble du droit applicable. Néanmoins, la distinction entre définition et régime est loin d’être évidente, que ce soit sur le plan théorique ou en pratique. On peut même concevoir que la différence entre les deux est une question de positionnement d’un curseur, plutôt qu’une véritable opposition conceptuelle.

Par exemple, la sous-traitance n’est pas définie par le caractère partiel. On peut interdire la sous-traitance partielle, comme cela a été fait récemment. Mais on aurait pu aussi définir autrement la sous-traitance, comme « fait de confier une partie de l’exécution ». L’effet juridique eût sans doute été le même. Néanmoins, ce genre de choix n’est pas neutre. Ce que l’on inclut ou non dans une définition légale se répercute. Si le législateur avait fait le choix de définir la sous-traitance comme partielle, il aurait fait en sorte que la sous-traitance totale ne serait pas de la sous-traitance, mais une autre pratique, sans doute illégale.

Si les mots indiquent souvent le régime, souvent le régime affecte le sens des mots.

Examinons donc les syntagmes bail emphytéotique et bail emphytéotique administratif. Parmi les éléments de la définition du bail emphytéotique (civil), il y a son caractère réel, dont la conséquence logique est que toute limitation de la cessibilité du droit du preneur entraîne la déqualification du contrat, qui dégénère en simple bail ; la cessibilité est donc un élément de la définition, un élément intrinsèque de la définition juridique. Mais qu’a fait le législateur lorsqu’il a institué le bail emphytéotique administratif ? Il a institué un régime de cessibilité limitée en contradiction directe avec le sens civiliste du syntagme, il a conditionné la légalité du contrat à une clause qui le déqualifierait si le contrat était de droit privé. Ce faisant, il a véritablement créé un nouveau contrat, et non adapté un contrat de droit privé comme on le croit parfois en étant trompé par l’analogie formelle du signifiant et le renvoi au code rural pour certains éléments accessoires du régime de ce contrat. Mais il a aussi agi sur la langue : bail emphytéotique administratif n’est pas le signifiant bail emphytéotique utilisé avec le signifiant administratif, c’est un nouveau signifiant autonome. Tout comme un bail emphytéotique n’est pas un bail qui est emphytéotique, le bail emphytéotique administratif n’est pas un bail emphytéotique qui est administratif. Et c’est sans doute pour cette raison que le sigle BEA est si vite apparu, tandis qu’on n’a jamais créé un sigle CAT pour « contrat administratif de travail » ou un sigle CAF pour « contrat administratif de fournitures », sigles il est vrai utilisé dans d’autres branches du droit (« centre d’aide par le travail » et « caisse d’allocations familiales »).

On pourrait d’ailleurs faire des observations analogues relativement aux droits réels sur le domaine public de l’état. Le mot réel ne doit pas faire illusion, tant le régime est incompatible avec le sens classique (civiliste) de réel. Et la langue le rappelle aussi en utilisant AOT (« autorisation d’occupation temporaire »).

La définition par le régime

Un autre mode de relation entre définition et régime est la définition par le régime. Un des meilleurs exemples est l’article 1er de l’ancien code des marchés publics qui les définissait comme des « contrats passés dans les conditions prévues au présent code [..] ». De cette exécrable définition, il fut un temps où l’on pouvait, par un raisonnement qui n’avait que l’apparence d’un sophisme, soutenir qu’il suffisait de ne pas respecter ce code pour ne pas être tenu de le respecter. De même, on se souvient d’anciennes (et rétrospectivement étranges) controverses sur le statut des cahiers des charges, leur caractère d’éléments constitutifs. Ces débats, qui avec le recul paraissent bien vains résultaient de plusieurs confusions.

Il s’agissait d’abord d’une confusion proprement juridique entre l’instrumentum et le negotium, confusion que l’on se borne à rappeler car ce n’est pas le propos de cette étude.

Mais il s’agissait aussi d’une confusion dans la manière de définir. Pour définir, il faut se référer à ce qui externe à l’objet de la définition. On définit un mot par d’autres mots, mais si les mots utilisés pour définir renvoient aux mots définis, c’est un cercle vicieux. On connaît par exemple le cas des dictionnaires qui définissent abscons par « abstrus » et abstrus par « abscons ». Définir implique que d’une manière ou d’une autre, l’utilisateur puisse remonter vers des mots qui sont intuitivement connus, dont le sens est su sans nécessité de définition. Si l’on veut définir quelque chose de juridique, il faut donc sortir du champ gouverné par la définition, soit par renvoi à la langue courante, soit par utilisation de mots juridiques. C’est d’ailleurs ce qu’a fait le nouveau code des marchés publics, en définissant les marchés publics par des syntagmes comme onéreux, personne publique, etc. dont on peut trouver le sens juridique dans un « ailleurs », que ce soit dans la langue courante ou dans des normes extérieures à la matière concernée.

La fonction sociologique

Pourquoi donc les textes disent-ils mise à disposition quand la langue courante dit prêt gratuit et le droit civil commodat ? Pourquoi, l’Office national des forêts, dont les biens relèvent pourtant du domaine privé dit concession plutôt que bail, et pourquoi même concession en droit administratif domanial ? Pourquoi l’administration de fait jamais de donations, mais octroie des subventions et encaisse-t-elle des redevances plutôt que des loyers ? Pourquoi le paiement ne s’entend, comme dans la langue courante qu’en monétaire, alors qu’en droit privé c’est toute manière d’éteindre une obligation ? Pourquoi des salaires dans le secteur privé, et des traitements pour les fonctionnaires ?

Pourquoi à l’inverse, le marché public a un prix comme le marché privé, et que les entreprises font des offres, que dans les deux secteurs elles sous-traitent et que forfait, autrefois réservé à certains contrats d’entreprise s’utilisent désormais pour tout contrat ?

Dans certains cas, l’explication est relativement évidente et tient de la fréquence spécifique du signifié. Le paiement en argent étant le plus courant en droit administratif comme dans la vie courante, on comprend que paiement prenne un sens étroit. On explique corrélativement que règlement « paiement par remise d’argent », donne naissance à l’expression prix de règlement « prix finalement dû ».

Mais une telle explication est impuissante à expliquer bien des exemples cités ci-dessus ou plus haut. Il nous semble que le choix des termes, même s’il s’explique largement par l’histoire, a une fonction idéologique ou identitaire.

Fonction idéologique

Reprenons les exemples de client et d’usager. Utiliser client à propos de ceux qui usent de services publics payants a une connotation doctrinale, voire idéologique, marquée, induisant ou comportant l’idée que le service public doit avoir le même type de relations avec les usagers qu’une entreprise privée avec ses clients. Inversement, utiliser usager pour « celui qui utilise les services d’une entreprise » est revendiquer une fonction publique de cette entreprise. En préférant usager, les praticiens (au sens large : ceux qui rédigent les textes, ceux qui revendiquent, les administrations etc.) du droit administratif marquent leur attachement à une certaine conception du service public, ils indiquent leur volonté ou leur désir (selon leur statut) que le contrat n’occulte pas la dimension collective du service public et du rôle de l’état.

De même, quand la loi dit que telle collectivité met à disposition (obligatoirement ou non) du matériel ou du personnel, c’est pour qu’on ne confonde pas, par exemple avec le vil et parfois illégal prêt de main d’ ?uvre. C’est aussi pour marquer que les collectivités publiques participent toute de l’état. De même, une mutation domaniale, connote l’idée et la règle de droit positif, que tout le domaine public procède de l’état.

Et dans le cas de forfait, « variante du contrat d’entreprise, notamment du marché de travaux publics où le prix ne dépend pas des quantités mises en ?uvre », l’extension très large de sens à toutes sortes de contrat, et au-delà aussi du champ contractuel ne s’explique-t-elle pas, outre par l’influence d’un homonyme, par l’idée qu’au fond, tous les contrats sont un peu pareils, qu’il n’y pas de différence fondamentale entre construire et conseiller ou concevoir, que l’on peut traiter un prestataire quelconque, quel que soit la nature de sa mission ou son statut, comme un entrepreneur car ce qui compte c’est qu’il soit payé par des deniers publics ?

Fonction identitaire

Il y a aussi une fonction identitaire. Les administrativistes se reconnaissent par de nombreux éléments : la manière de raisonner et de penser, les concepts etc. Le vocabulaire est un de ces éléments, et le plus facilement repérable. Un attendu évoque le droit privé, un considérant le droit public. C’est évidemment moins net s’agissant des contrats où la spécificité est moindre, mais néanmoins cela existe. Pollicitation serait saugrenu en droit administratif, et peut-être même incompris, tandis que personne responsable du marché, sujétions imprévues, exécutoire, etc. évoquent directement le droit administratif des contrats, tout comme concession, affermage ou délégation même si ces mots sont usités en droit privé avec d’autres sens. Parfois la fonction identitaire est aussi une forme de code. Par exemple, le syntagme le principe dont s’inspire [par ex. l’article 1792 du Code civil] indique que le juge administratif ne se sent pas lié par la jurisprudence de la cour de Cassation ou la stricte lettre du texte.

Reconnaissons néanmoins que cette fonction identitaire est beaucoup moins forte que dans d’autres domaines du droit. Songeons par exemple à la spécificité du vocabulaire de la fonction publique, à la terminologie utilisée pour traiter de l’imputabilité de la faute du fonctionnaire à son employeur (faute de service, faute personnelle, faute présentant un lien avec le service) sans parler bien entendu de la théorie des actes (retrait, abrogation etc).

Cela s’explique d’ailleurs aisément. Le droit des contrats est un droit de relations externes de l’administration, à l’opposé d’autres droits plus institutionnels (le droit de la décentralisation, de la fonction publique etc.). Les conditions d’un fort particularisme linguistique ne sont pas réunies, puisque le segment de langue ne fonctionne pas dans un monde clos, mais doit servir à communiquer avec la sphère non administrative. Au contraire, le droit de la fonction publique, ou celui des collectivités territoriales, où d’une certaine manière l’administration ne dialogue qu’avec elle-même ou avec ses agents favorise une plus grande singularité. C’est donc largement un jargon, au sens propre du mot.

CONCLUSION

Après ce petit voyage au pays des mots, dans la région des mots des contrats, quelles conclusions en tirer ? Des conclusions peut-être un peu triviales tout d’abord. La même chose ne se dit pas de la même manière d’un coté et de l’autre, certains mots existent sur les deux versants du droit (comme certaines plantes sur les deux versants d’une montagne), tandis que d’autres ne se trouvent que d’un seul coté. Même présents partout, ils ne signifient pas la même chose. L’identité du signifiant masque parfois la divergence du signifié, tandis que le même signifié se dit autrement, soit pour connoter des différences de régime, soit au-delà pour défendre le droit administratif, ou pour se reconnaître entre administrativistes. La première fonction d’un jargon n’est-elle pas de limiter la communication à ceux qui appartiennent à la communauté ? Mais comme le droit des contrats implique la communication avec la sphère de ceux qui ne sont pas l’administration, la spécificité reste faible.
Mais il nous semble qu’au delà de ses conclusions, il faut réfléchir à la manière de définir et de faire évoluer la langue des administrativistes. L’émergence du droit de la concurrence, le caractère désormais administratif de certains contrats autrefois privés modifie aussi la donne linguistique des contrats administratifs.

Notamment dans le domaine des contrats, la langue juridique est confrontée au redoutable problème de la pluralité des langues dans la communauté européenne. Le in-house récemment apparu ne témoigne-t-il pas, au delà de la paresse intellectuelle de l’importation brute d’un anglicisme se substituant à un petit effort de traduction, de la difficulté de penser un droit commun qui se forge dans un contexte de pluralité de systèmes juridiques et de pluralité linguistique ? Mais cela serait un autre voyage au pays des mots.


[1Le signifiant, est une forme, un ensemble de signes écrits ou un ensemble de sons (selon que l’on considère la langue écrite ou la langue orale). Le concept de signifiant s’oppose au signifié, qui est le sens. Il est marqué en typographie par l’usage de l’italique, tandis que le signifié (la définition) est marqué par les guillemets. On écrit par exemple que "ferme (adjectif) « intangible », est sans rapport étymologique avec ferme (substantif « exploitation agricole »)".

[2Ensemble d’éléments formant une unité sémantique, composé d’un ou plusieurs mots (par ex. marché public, affermage etc).

[3Ensemble cohérent et structuré de termes permettant de désigner les notions et concepts d’une discipline ou d’une partie d’une discipline.

[4Dont le contexte ne permet pas de lever la polysémie

[5Voir dans ce sens une réponse du Premier ministre à une question écrite, pour qui le terme marché public n’a été introduit dans la loi que parce que les mots contrats d’entreprise, qui ont une connotation civiliste, pouvaient laisser croire que la loi ne concernait que le droit privé (voir JOAN 27 avril 1977, p. 2189 ; RDP 1978, p. 503).

Acaccia | Haut de page | réalisé par Maïeul Rouquette avec Spip | Hébergé chez L'Autre.net | Mention légales | Directeur de publication : Rémi Rouquette